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Luxembourg - L’Administration des Contributions a récemment publié une Circulaire précisant les conditions d’application de ce régime d’exonération partielle (80%) des revenus provenant de la détention et de la gestion de certains droits intellectuels.

Il est ainsi confirmé que l’alinéa 1er du nouvel article 50bis L.I.R. traite de l’exonération partielle des revenus courants perçus (royalties) à titre de rémunération pour l’usage ou la concession de l’usage :
d’un droit d’auteur sur des logiciels informatiques,
d’un brevet,
d’une marque de fabrique ou de commerce,
d’un dessin ou
d’un modèle.
L’alinéa 2 renferme une disposition spéciale qui concerne les contribuables qui ont réalisé eux-mêmes une invention brevetable qu’ils utilisent dans le cadre de leur propre exploitation tandis que l’alinéa 3 prévoit l’exonération partielle des plus-values réalisées lors de la cession d’un de ces droits.

Les noms de domaine
Un récent amendement de la loi précise que les noms de domaine de sites internet (www.nomdedomaine.com) sont également visés parmi les biens incorporels éligibles à cette exonération.

Droits Exonérés aussi de l’ISF
La Circulaire confirme que les droits de propriété visés à l’article 50bis L.I.R. ne font pas partie de la fortune d’exploitation et sont partant exonérés de l’impôt sur la fortune pour l’exercice d’imposition 2009, c’est-à-dire aux assiettes établies au 1er janvier 2009 et suivantes.

Droit d’auteur exclu
Le commentaire de l’article de loi précise que la définition des droits est reprise par le modèle de convention fiscale établi par l’OCDE. L’administration rappelle que le champ d’application de l’article 50bis L.I.R. ne couvre pas les droits d’auteur sur les plans, les formules ou procédés secrets et les autres droits analogues, ni les revenus de la location d’équipement industriel, commercial ou scientifique.

La protection des droits
La Circulaire énonce que la protection d’un droit s’obtient, en général, mais non pas nécessairement, par l’inscription dudit droit dans des registres tenus à cet effet.
Si les méthodes d’inscription des brevets, d’une marque de fabrique ou de commerce, d’un dessin ou d’un modèle ne posent en général pas de problème de compréhension par les investisseurs, certains s’interrogent sur la méthode relative à la protection des logiciels informatiques qui consiste en fait en une œuvre littéraire ou artistique et est protégé par le droit d’auteur ; il doit s’agir d’une œuvre originale, c’est-à-dire d’une création intellectuelle propre à son auteur. L’Administration sera donc amenée à apprécier l’originalité d’un logiciel qui passe principalement par l’analyse du code source, c’est-à-dire de l’ensemble des instructions écrites dans un langage de programmation informatique compréhensible par les humains permettant d’obtenir un programme par un ordinateur.

La preuve de la date de création des softwares
La Circulaire suggère une approche pragmatique quant à la preuve de la date de la création du programme d’ordinateur qui peut être apportée par tout moyen et notamment à l’aide d’un i-dépôt auprès de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI) qui permet d’acter la date de dépôt de documents physiques ou informatiques. Le certificat de dépôt d’un i-dépôt ne donne pas de renseignements sur le contenu et n’est pas une preuve que le déposant est le créateur ou que le contenu est protégé par le droit d’auteur. Seule la remise d’une copie de l’i-dépôt permet de prouver l’existence du contenu à la date de dépôt et qui reste un moyen de preuve facultatif.

Quant aux noms de domaine
La matière des noms de domaine n’est pas réglée par une disposition légale. Le nom de domaine est défini dans la Circulaire comme étant « est une adresse électronique personnalisée qui localise un site dans le monde virtuel et permet ainsi notamment à l’exploitant d’un tel nom de domaine d’afficher sa présence à d’autres internautes, de présenter ou de commercialiser les biens et les services qu’il offre.

Le Propriétaire du Droit Intellectuel
Le propriétaire du droit peut décider d’exploiter lui-même le droit (que ce soit à titre exclusif ou non) ou de le commercialiser soit en le cédant à un tiers, soit en concédant des licences d’exploitation (exclusives ou non) à une ou, le cas échéant, à plusieurs autres personnes.
La loi d’adaptation fiscale (StAnpG) prévoit que si une personne autre que le propriétaire juridique d’un bien (c’est-à-dire le propriétaire de droit au nom duquel le bien est officiellement acté) se comporte de manière telle qu’il enlève au propriétaire juridique toute possibilité de disposer dudit bien, ce bien lui est à attribuer aux fins de l’imposition. Partant, lorsque la propriété économique et la propriété juridique d’un bien incorporel ne se confondent pas, c’est le propriétaire économique qui est à considérer comme propriétaire dudit bien pour l’application de l’article 50bis L.I.R.

La Circulaire ne semble pas exiger que le propriétaire du bien soit également le créateur, l’inventeur ou le déposant initial du droit afin de pouvoir invoquer l’application des dispositions de l’article 50bis, alinéas 1er ou 3 L.I.R.

Pluralité de services et dommages
Seuls les revenus qui qualifient de redevances au sens du modèle de convention de l’OCDE sont susceptibles de bénéficier de l’exonération. Y sont notamment compris les dommages-intérêts touchés pour violation du droit de propriété. Si le contrat de licence englobe également la fourniture d’autres prestations ou de services, le contrat de licence est à scinder pour déterminer la quote-part du revenu susceptible de tomber dans le champ d’application de l’article 50bis L.I.R. Il en est de même si les redevances facturées se rapportent à la fois à des droits intellectuels éligibles et non éligibles.

Acquisition Après le 31/12/2007
Le droit doit avoir été constitué ou acquis après le 31 décembre 2007. En ce qui concerne les acquisitions, la date de transfert est déterminée par la date du changement de propriétaire ou une des opérations qui qualifient d’acquisition au sens du droit fiscal (l’échange, l’apport, la vente,...).

Transformation des Holding 1929
La Circulaire prend en considération les cas d’abandon du statut d’organisme à caractère collectif exempt d’impôt (comme un holding 1929) l’organisme à caractère collectif garde sa personnalité juridique tant du point de vue commercial que du point de vue fiscal. Ce changement reste sans incidence sur la date et le prix d’acquisition effectifs de ces biens.
Le même principe s’applique dans les cas où un organisme à caractère collectif transfère soit un bien isolé, soit un ensemble de biens à un établissement stable indigène, que ce transfert s’opère dans le cadre de la constitution de l’établissement stable indigène ou par après. Il en est de même lorsqu’un organisme à caractère collectif non résident établit sa résidence fiscale au Luxembourg.

Développement
Le fait que le contribuable a déjà commencé à développer ledit droit avant la date du 31 décembre 2007 reste sans influence. En ce qui concerne les softwares, il s’agit de la date de création du programme d’ordinateur, soit la date où tous les travaux nécessaires à l’élaboration sont achevés et qu’il est prêt à être commercialisé, confirme la Circulaire.

Dates de dépôts
Pour les brevets, la date de constitution du droit correspond à la date du dépôt de la demande de brevet.
En ce qui concerne la marque de fabrique ou de commerce, le dessin et le modèle, l’inscription de ces droits dans les registres prévus à cet effet, assure leur protection.
Une entreprise qui depuis un certain temps utilise un dessin ou un modèle pour marquer ses produits ou ses services sans avoir procédé à l’enregistrement de ce dessin ou de ce modèle, ne saurait prétendre par après que les dates de dépôt des demandes d’enregistrement correspondent à leur date de constitution.

Quant aux noms de domaine, la date de constitution est la date du dépôt de la demande d’enregistrement auprès de l’office d’enregistrement qui gère le TLD donné.

Détermination du revenu
Ces certains frais sont à porter à l’actif du bilan dans le résultat du premier exercice pour lequel l’application de l’article 50bis L.I.R. entre en compte. Les frais ainsi activés sont à amortir sur la durée usuelle d’utilisation dudit droit.
La Circulaire cite ces dépenses et notamment :
le prix d’acquisition ou le prix de revient des matières ou fournitures utilisées pour la constitution du droit,
les charges salariales des personnes ayant contribué au développement du droit,
la quote-part afférente des frais généraux en rapport avec la constitution du droit,
y compris les amortissements des biens utilisés dans le cadre du processus de développement et
les intérêts d’emprunts contractés pour financer la constitution du droit.
Si le développement du droit a été financé à l’aide de subventions, elles viennent en diminution des dépenses correspondantes. Par contre, il est fait abstraction des dépenses occasionnées dans le cadre de la recherche fondamentale faite par l’entreprise.
Acquisition auprès d’une société
Une société qui reçoit des redevances d’une licence d’exploitation ou qui cède un des droits ne peut pas prétendre à l’exonération :
si elle a acquis le droit d’une société qui détient directement au moins 10% de son propre capital (Filiale) ou
si elle a acquis le droit d’une société dans laquelle elle détient elle-même directement au moins 10% du capital (Mère) ou
si elle a acquis le droit d’une société détenue directement à raison de 10% au moins par une troisième société et que cette troisième société détient directement au moins 10% de son propre capital (relation : sociétés sœurs).
La détention d’une participation par l’intermédiaire d’une entité transparente au sens du droit fiscal luxembourgeois est à considérer comme détention directe proportionnellement à la fraction détenue dans l’actif net de cette entité.

Acquisition auprès d’une personne physique Actionnaire
La Circulaire confirme que lorsqu’une société de capitaux a acquis un droit d’un de ses actionnaires, personnes physiques, les revenus nets en découlant sont susceptibles de bénéficier de l’exemption partielle indépendamment du niveau de participation détenue par ce dernier.

Apport par un actionnaire société
Afin de déterminer si les revenus réalisés peuvent bénéficier de l’exemption partielle il faut analyser la participation au moment de la cession du droit immatériel.
La Circulaire indique qu’en cas d’apport d’un bien incorporel à un organisme à caractère collectif moyennant attribution de titres de l’organisme bénéficiaire à l’apporteur, l’analyse de la relation de parenté entre apporteur et organisme bénéficiaire est à faire immédiatement avant l’apport.
La Circulaire rappelle que dans toute relation entre sociétés et associés, les rémunérations convenues doivent être conformes au principe de pleine concurrence (at arm’s lenght).

Imputation des Retenues à la source étrangères et Exemples.
La Circulaire fournit encore des précisions sur les méthodes d’imputation des impôts versés à la source à l’étranger sur les royalties perçus ainsi que plusieurs cas pratiques et exemples chiffrés sur la méthode de calcul chiffré de l’exonération des droits.

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